Hukuk Müşaviri Özdemir Özbay Jeoloji Mühendisleri Odası’nın resmi web sitesinde “Türkiye Su Mevzuatının Geçirdiği Evreler ve Günümüzde Durum”u anlatıyor.
Özbay’ın yazısı şöyle:
“Bilindiği üzere kamuya ait sular üzerinde devletin tasarruf yetkisi, sorumlulukları öncelikle Anayasa’da olmak üzere muhtelif yasalarla bölüştürülmüş bir biçimde düzenlenmiştir. 1982 Anayasası’nın ‘Tabii Servetler ve Kaynakların Aranması ve İşletilmesi’ başlıklı 168. maddesinde ’Tabii servetler ve kaynaklar devletin hüküm ve tasarrufu altıdadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için gerçek ve tüzel kişilere devredebilir. Hangi servet ve kaynağın arama ve işletilmesinin, devletin gerçek ve tüzel kişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek veya tüzel kişiler eli ile yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken şartlar ve devletçe yapılacak gözetim, denetim ve esasları ve müeyyideler kanunda belirlenir’ hükmü yer almıştır.
Bu hüküm, Cumhuriyet dönemi yasama belgelerinin en önemlisi olan eski Türk
Medeni Kanunu’nda daha başka bir yaklaşım ile ele alınmıştı. Bilindiği üzere
eski Türk Medeni Kanunu 1912 tarihli İsviçre Federal Medeni Kanunu’ndan iktibas
edilmiş ve Osmanlı döneminin özel hukuk kurallarının tamamını kodifiye eden
Mecelle-i Ahkamı Adliye adlı kanunun düzenlediği medeni hukuk kurallarının
yerini alarak, Türk Hukuk Devrimi’ni yaratmıştı. İsviçre Medeni Kanunu 22
kantondan oluşan federal devletin kanton özel hukuk sistemlerini tedvin ederek
Roma hukukunun genel ilkelerini çağımıza taşımış ve özel hukuk alanını
toplamıştır. Bu kanunun eski Türk Medeni Kanunu’na yansımayan 6. maddesinde,
‘Federal Medeni Kanun, kantonların kamu hukuk yönünden haiz oldukları yetkileri
tehdit veya takyid etmediği” hükmü yer almıştır. Bu sebeple medeni hukuk
kapsamında bulunan müesseseler maddeleştirilirken kamu hukuku alanına giren
hususlar söz konusu oldukça,
bu konuda kantonlarca özel hükümler vaz olunur”
şeklinde göndermeler yapılmıştır.
Türk Medeni Kanunu kabul edilirken mehaz kanununun 664. maddesinde düzenlenen umumi sulara ilişkin hükümler, 641. maddede ele alınmış ve İsviçre Medeni Kanunu’nun 664. maddesine paralel bir biçimde:
’...sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan mallar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Akarsu ile menfaati umuma ait olan malların işletilmesi ve kullanılması hakkında akamı mahsusa vaz olunur’ denilmekle yetinilmiş ve umuma ait sularla ilgili kullanma esaslarının kuma hukuku açısından ve ayrıca düzenleneceği açıklanmıştır.
21.1112001 tarih ve 4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanunu, 08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yeni Medeni Kanunda da aynı ilke yer almış olup 715. maddede ‘Sahipsiz yerler ile kamuya ait mallar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır’ şeklinde ifade edilmiştir.
Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olmaz.
‘Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı,
korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir’ hükümleri
yinelenmiştir.
Yeni Medeni Kanunumuzun 756. maddesinde de ‘Kaynaklar arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılır. Yeraltı suları kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır’ hükmü yer almıştır. Bu maddenin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere, özel hukuk ve özel mülkiyete konu sayılan sular dışındaki bütün sular, umuma ait sulardır. Umuma (ya da kamuya) ait sular; üzerinde özel mülkiyet konusu olmayan, devletin hüküm ve tasarrufunda olan sulardır. Kullanım esasları kamu hukuku açısından düzenlenir. Ancak, umuma ait suların özel hukuk konusu olan tarım alanları ile de doğal ve zaruri ilişkisi olacağından, tapu siciline paralel olarak bir de su sicilinin olması gerekecektir.
Başlangıçta eski Medeni Kanun’un ‘umumi sular’ kategorisinde yalnız yeraltı sularına (akarsular ve göller) yer verdiği halde, yeraltı sularını kaynaklar gibi kabul ederek mülkiyet ve özel hukuk konusu saymıştı. Bu düzenleme ekonomik ve hukuki sorunlar yarattığı için 138 sayılı yasa ile eski Medeni Kanun’un 679. maddesinde değişiklik yapılmış, böylece yeraltı suları özel hukuk ve özel mülkiyet alanından çıkarılıp umumi sulardan sayılmış ve devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmıştır. Daha sonra 167 sayılı ‘Yeraltı Suları Hakkında Kanun’ ile de yeraltı sularının kullanım şekil ve dereceleri kamu hukuku esaslarına göre düzenlenmiştir. Ancak daha sonra, şimdi mülga olan 3202 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kanunu ve 2560 sayılı İSKİ Kanunu ile 167 Sayılı Kanun’un düzenleme sahasına girilmiş, yeraltı suyu rezervinin korunması açısından tehlikeli düplikasyonlar yaratılmıştır.
Türkiye anayasalarında ve medeni kanununda ifade edilen ‘Ahkamı Mahsusa = Özel Hükümler’ anlamında ilk kez yapılan yasal düzenleme 28.02.1954.tarihinde yürürlüğe giren ‘6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun’dur.
Bu kanunun günümüz anlayışları ve yorumları ile gerçek anlamda bir su yasası
olmadığı, su haklarını, tahsisleri içermediği, olsa olsa bir teşkilatlanma
yasası olduğu şeklindeki yaklaşımlara en güzel yanıtı ve açıklamayı Yüksek Yargı
Organlarımız vermektedir. Bu husus Türkiye’de sudan kaynaklanan uyuşmazlıkların
hangi yargı merciinde çözümlenmezi gerekeceği konusuna açıklık getirmesinin yanı
sıra belki de bu açıklıktan daha önemli olan 6200 sayılı yasa ile kamuya ait
sular üzerinde tahsis dahil her türlü tasarrufun DSİ Genel Müdürlüğü’nün hak ve
görevleri arasında bulunduğu gerçeğidir.
Konuyu, Medeni Kanun’un kabul edildiği dönemden başlayarak açıklamakta yarar vardır. Eski Medeni Kanunumuzun Tatbikatına İlişkin Kanunun 43. maddesinde ‘Mecelle Mülgadır’ denildiği halde, su uyuşmazlıklarının çözümünde yeni bir düzenleme de bulunmadığından, Medeni Kanun Başlangıç Hükümleri nedeni ile örf, adet ve teamül kurallarına başvurma zorunluluğu süregelmiştir. İslam hukukunda önemli yeri olan bu husus, maddede ‘bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır’ ve ‘kadim kıdemi terk olunur.’ Bu maddelerden hareketle ‘Kadim su hakkı’ kavramı günümüze kadar tartışmalı da olsa süregelmiştir. Dolayısıyla su uyuşmazlıkları adli yargıda,’Kadim Su Hakkı’ kavramı olarak çözümlenmeye çalışılmıştır. Oysa idari yargı, umuma ait sulara ilişkin ihtilaflarda kamu hukuku kurallarının geçerli olması gerektiğine ağırlık vermiş ve içtihatları da bu doğrultuda gelişmiştir. Türk yargı sisteminde idari eylemlerden doğan zararların tazmini istemi ile açılan davaların idari yargı yerinde görülmesi hakkında, uyuşmazlık mahkemesinin kararları ile “plan ve projeden ya da bunların uygulanmasından dolayı gerçekleşen olaydan meydana gelen zarar ve ziyanlardan dolayı açılan davalara bakma görevinin idari yargının görevi olduğu doğrultusunda ki Yargıtay’ın kararları incelendiğinde (05.07.1989 tarih, 1989 / 17-18 Uyuşmazlık mahkemesi Hukuk Bölüm Kararı ve Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 24.03.1996 tarihli kararı) umuma ait sularla veya bu suların kullanım amacıyla ilgili uyuşmazlıklarda çözüm yerinin idari yargı olduğu görülmektedir. Ayrıca kamu hizmeti amacıyla yapılan su ile ilgili kamu inşaatları nedeni ile umuma ait suyu kullanırken, suyu kesilen değirmen sahiplerinin açtığı tazminat davasının adli yargı yerine idari yargıda görülmesine yönelik Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.06.1988 gün ve 1988 / 499 karar sayılı ilamında, ‘Davanın konusu idarece Göksun Ovası Sulama ve Taşkın Koruma Projesi nedeni ile yapılan inşaatın doğurduğu zararın tazminine ilişkin olması itibari ile davaya bakmakla idari yargı görevlidir’ denilerek, benzer davalara idari yargının bakması gerektiği konusunda Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşü benimsenmiştir. Bu doğrultuda idari yargıya intikal eden davalara idari yargının verdiği kararlar, Türkiye’de hangi umumi suyun hangi kamu hizmetine tahsis edilmesi gerekeceği konusunda karar vermeye, tahsise, tahsisi kaldırmaya ya da değiştirmeye DSİ Genel Müdürlüğü’nün yetkili olduğu hususunu açıkça ve keskin bir biçimde artıya koymuş ve böylece 6200 Sayılı Kanun’un birinci ve ikinci maddelerin yorumundan çıkarılan kamuya ait suların planlanması ve tahsisi yetkisinin DSİ Genel Müdürlüğü’ne ait olduğu hususu Yüksek Yargı organlarınca pekiştirilmiştir. Benzeri sayısız Danıştay kararı ile konu içtihat yönünden de yerleşik bir hal almıştır. Bütün bu kararların 6200 sayılı kanunun birinci ve ikinci maddeleri ile birlikte bir bütünlük arz edecek şekilde değerlendirilmesi sonucunda;
1- Kamuya ait suların ıslah edilerek ve önem ve öncelikleri de dikkate alınarak kamu hizmetine tahsisi, tahsis sıralarının değiştirilmesi veya kaldırılması konusunda ülkemizde görevli kuruluşun DSİ Genel Müdürlüğü olduğu,
2- Suların kamu hizmeti tahsisinden dolayı bireysel zarar taleplerinin ve kadim su hakkı iddialarının geçersiz olduğu,
3- 6200 ve 167 sayılı kanunların DSİ Genel Müdürlüğü’ne verdiği görevleri yerine getirirken, planlama aşamasında yapılması zorunlu etüd ve değerlendirmelerde, fizibilite çalışmalarında “kadim su hakkı” faktörünün tespit ve hesaplamalarda dikkate alınmaması gerektiği sonuçlarına ulaşılmaktadır.
Yukarıda sözü edilen 6200, 167, 1053 sayılı yasalar dışında su ile direkt ya da dolaylı ilişkisi bulunan sair yasaları, 2560 sayılı İSKİ kanunu, 831 sayılı Sular Hakkında Kanun, 178 Sayılı Askeri Garnizonların İçme ve Kullanma Sularının Temini Hakkında Kanun halen yürürlükte bulunmaktadır.
Sularla ilgili olarak verilen yukarıdaki yasal düzenleme kronolojisi sonucu gözümüzde ulaşılan durum yeterli ve tatmin edici olmaktan uzaktır. Öte yandan su ve çevre konularındaki AB mevzuatına uyum çalışmaları ve bu doğrultudaki yeni düzenlemeler yapılması hususları AB’ye sunulan ulusal paket içerisinde yer aldığı gibi 7., 8.ve 9. Beş Yıllık Kalkınma Planları içerisinde de yer almıştır. Bu doğrultuda DSİ Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan bir komisyon marifeti ile yapılan çalışmalardan emsal anlamında yararlanılabileceği düşüncesi ile İspanya, İngiltere, Almanya, Danimarka, Fransa, Brezilya, İsrail, Güney Afrika ve Meksika su mevzuatı ile AB su politikalarına ilişkin mevzuatı Türkçe’ye kazandırarak bir bilgi birikim sağlanmıştır. Bu birikim içerisinde yasaların Türkiye’nin genel yapısı, jeolojik durumu, Anayasası, diğer mevzuatı, geleneksel yapısı, toprak mülkiyeti ve benzeri başka kriterler dikkate alınarak taranmıştır. İncelenen bütün bu mevzuatın ortak faydalarını özetlemek ve sıralamak gerekirse;
*Hemen her ülkede kamuya ait suların devletin hüküm ve tasarrufunda olduğu görülmektedir.
*Nehir havzası bazında, yönetime kullanıcıların katıldığı bazı ülkeler dışında (ki bunlarda da denetim yine devletin yetkisindedir) su yönetiminin devlet tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
*İncelenen yabanı mevzuatın hemen hepsinde, su kaynaklarının kamu yararına en uygun düzeyde optimal kullanımının ve faydalanılmasının esas olduğu, bireylerin kullanılabilir kalitede ve kantitede su haklarının bulunduğu, su kalitesini koruma ve sürdürme koşulu ile aşağıdaki önceliğe önceliğe göre kullanılması gerektiği konusunda yaklaşım birliği olduğu gözlemlenmiştir. Bu öncelik sırası şöyle sıralanmaktadır:
- İçme ve kullanma suyu ihtiyacı,
- Hayvanlar için ve doğal yaşamın
sürdürülmesi için gerekli su ihtiyacı,
- Tarımsal sulama suyu
ihtiyaçları,
- Enerji ve sanayi suyu ihtiyaçları,
- Ticaret, turizm,
taşıma, balıkçılık, avcılık, el sanatları ve sair su ihtilaçları,
*Hemen her ülke yasasına su kaynaklarını kullanım bedelini
koymuştur
*Hemen her ülke su kaynaklarının geliştirilmesinde ve
kullanımında optimum faydanın sağlanamazı için su kaynakları bilgi sisteminin
kurulmasına özen göstermiştir.
*Hemen her ülke su kaynaklarının korunmasında ‘kirleten öder’ ilkesinin yasalarına koymuştur.
*Hemen her ülke su hakları sicilini oluşturmuş ve tahsislerin sicilini tutmaktadır.
DSİ Genel Müdürlüğü’nde yukarıdaki prensipler ve AB Su Direktifleri’nin
detayları da dikkate alınarak hazırlanan “Çerçeve Su Yasası”nın son düzeltmeleri
yapılmakta ve yakında taslak Bakanlar Kurulu’na sunulacak hale gelecektir. Aynı
düşünce ve yaklaşım ile ele alınan 6200, 167 ve 1053 sayılı yasalarında
birleştirilecek ve AB Su Çerçeve Direktiflerini de kapsar biçimde tek yasa
haline getirilmesi çalışmaları da tamamlanmak üzeredir. Her iki tasarının en
kısa sürede yasalaşması halinde ülkemiz AB yolunda çok önemli bir mesafeyi kat
edecektir.”